Loi Fourtou : au delà de la « ripost e graduée », la guerre préventive.

[Jeremie ZIMMERMANN <jz AT tofz.org>]

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http://eucd.info/index.php?2007/10/16/349-loi-fourtou-au-dela-de-la-riposte-graduee-la-guerre-preventive


Paris, le 16 octobre 2007. L'initiative EUCD.INFO a pris connaissance du
projet de loi relatif à la lutte contre la contrefaçon, transposition
d'une directive européenne dont le rapporteur était Janely Fourtou, la
femme du PDG de Vivendi. Cette directive était déjà particulièrement
favorable aux grandes entreprises. Le gouvernement français a décidé
d'aller encore plus loin.

Le projet de loi du gouvernement qui passe au Sénat en seconde lecture
demain est la continuation de la dérive amorcée lors de la révision de
la loi Informatique et Libertés. Ce texte facilite la mise en place de
polices privées du net et l'utilisation de mesures portant atteinte aux
droits de la défense. C'est une pièce maîtresse pour réprimer
massivement les échanges non autorisés de musique et de films sur
internet, au prix s'il le faut de bavures numériques. Loin de ne viser
que les contrefacteurs industriels comme le prévoyait la directive, le
texte vise en effet tous les internautes à titre préventif. Il aggravera
par ailleurs l'insécurité juridique dans laquelle évolue les acteurs du
logiciel, notamment.

Le gouvernement considère que le texte va être voté conforme, qu'il
passera même comme une lettre à la poste, ce qui mettra fin à la navette
parlementaire. Il est vrai que ni le groupe PS, ni le groupe UDF ne se
sont opposés aux dispositions problématiques lors de la première
lecture. Ils ont voté pour le texte.

L'initative EUCD.INFO appelle donc les internautes à contacter d'urgence
les sénateurs pour qu'ils votent contre ce texte. Plus largement,
l'initiative EUCD.INFO appelle tous les internautes à contacter les élus
d'opposition pour qu'ils se préparent à saisir le Conseil
Constitutionnel, la transposition proposée ne respectant pas le principe
de proportionnalité.

NB : Pour l'instant seuls les verts et les communistes ont voté contre
ce texte.



http://eucd.info/index.php?2007/10/16/349-loi-fourtou-au-dela-de-la-riposte-graduee-la-guerre-preventive


I - Création de polices privées

L'article 32 de ce projet de loi a été à l'origine pensé pour légaliser
les pratiques déviantes de l'Association pour la Lutte contre le
Piratage Audiovisuel (ALPA), comme cela a d'ailleurs été confirmé à un
membre d'EUCD.INFO par de hauts fonctionnaires, des magistrats et des
avocats.

Actuellement, lorsque l'ALPA constate des infractions présumées, elle ne
peut pas s'auto-saisir. Elle contacte donc ses membres pour leur
suggérer de saisir ses agents assermentés, avant de porter plainte une
fois le constat effectué. La confusion des genres est manifeste : l'ALPA
est à la fois juge et partie.

Plus largement, l'article 32 a pour but de permettre à des « organismes
de défense professionnelle » de se livrer à des enquêtes, de
s'auto-saisir, de relever des preuves d'infractions présumées à des
droits d'auteurs, de prévenir leurs membres, d'ester en justice. À la
fois enquêteur, huissier et partie civile !

Couplé aux dispositions adoptées lors de la réforme de la loi
Informatique et Libertés visant à autoriser la recherche pro-active
d'infractions (surveillance généralisée du net par des « radars ») et à
la décision du Conseil d'État cassant la doctrine protectrice de la
CNIL, cet article pourrait bien être en fait une brique majeure pour la
mise en place de la riposte graduée.

L'initiative EUCD.INFO espère donc que les élus des groupes PS et UC/UDF
qu'elle a informés vont se ressaisir et exiger le retrait de cet
article. Les élus qui voteraient ce texte seraient tout simplement
coupables d'avoir cautionné, en conscience, une atteinte à un principe
élémentaire : « La garantie des droits de l'Homme et du Citoyen
nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour
l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels
elle est confiée. » - Article 25 de la déclaration des droits de l'homme
et du citoyen


II - Notion d'échelle commerciale et dommages forfaitaires

Les mesures prévues par ce texte ne sont pas limitées aux seules
atteintes présumées commises à échelle commerciale, le gouvernement et
le Sénat ayant supprimé ce garde-fou prévu par la directive en première,
l'Assemblée ayant laisssé faire.

Cette notion d'échelle commerciale est pourtant essentielle. Sans elle,
la juridiction peut utiliser des mesures préventives extrêmes (saisie
d'avoirs, blocage de compte, coupure de services, communication
d'informations confidentielles) à l'encontre de toute personne morale ou
physique soupçonnée de contrefaçon ou de faire partie d'un réseau de
distribution de contrefaçon, et ce, comme le dit Hervé Novelli, « dès le
premier euro » présumé perdu par l'attaquant, et sans que l'accusé,
éventuellement de bonne foi, n'ait pu se défendre au fond.

Dans le domaine du droit d'auteur, cette absence d'échelle commerciale
peut apparaître évidemment comme du pain béni pour qui souhaiterait
mettre en oeuvre un mécanisme type "riposte graduée" : les mesures
préventives prévues pourront en effet s'appliquer aux particuliers
soupçonnés de se livrer à des échanges à but non lucratif.

L'absence d'échelle commerciale s'articule par ailleurs très bien avec
d'autres dispositions du texte, comme l'article 32 détaillé dans la
première partie de ce document, mais aussi avec la possibilité donnée
par l'article 31 à la juridiction d'allouer, "à la demande de la partie
lésée, d'allouer, à titre de dommages et interêts, une somme forfaitaire
qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui
auraient été dûs si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation
d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte".


III - Polices privées + absence d'échelle commerciale + dommages
forfaitaires = quel but poursuivi ?

Pour résumer, des entités privées représentant des acteurs économiques
pourraient enquêter, et sur la base de leurs constations, faire ordonner
à des prestataires de services la communication d'informations
confidentielles ou la coupure de services, tout cela pendant que leurs
membres fixent les dommages et interêts et qu'eux même estent en justice ?

En plus d'une nouveau pas vers la privatisation de missions régaliennes
de l'État et d'un mélange des genres aberrant, ne serait-ce pas là un
pas important pour une riposte graduée ? Quelle sera d'ailleurs cette «
juridiction » qui pourra appliquer les mesures et prononcer les dommages
forfaitaires ? Une autorité administrative comme celle que le
gouvernement a tenté de faire passer lors de l'examen de la loi DADVSI ?

Quoiqu'il en soit, l'initiative EUCD.INFO considère qu'en ne respectant
pas le principe de proportionnalité - en assimilant mafieux chinois et
lycéens partageurs - une telle transposition est contraire aux
obligations communautaires de la France. Elle a communiqué ce jour une
étude juridique aux sénateurs détaillant cette position.

L'initiative EUCD.INFO a également communiqué un amendement visant à
répondre à leur légitime attente d'une définition claire de la notion
d'échelle commerciale ainsi qu'un argumentaire associé pointant les
risques d'aggravation de l'insécurité juridique, notamment pour les
acteurs du Logiciel Libre.

L'amendement proposé a été refusé lundi par le cabinet du ministre au
motif que "la suppression d'échelle commerciale, le ministre y tient".
Les autres arguments n'ont pas été retenus non plus. Cela peut se
comprendre vu les propos tenus en séance par Hervé Novelli : "Si on veut
appréhender la contrefaçon de façon globale, on ne peut se contenter
d'une riposte graduée comme disent les militaires". D'où sans doute
l'interêt d'un tel arsenal nucléaire.

Références

    * Une note contenant un amendement proposant une définition claire
de la notion d'échelle commerciale
    * Une étude juridique sur la non-conformité du projet de loi à la
directive ce qui expose le gouvernement a des sanctions constitutionnels
et communautaires
    * Lutte contre la contrefaçon : entreprises du Net, vous êtes en
première ligne !
    * Chronologie du dossier e-milices





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